网络版权产业引领数字经济发展，也给版权治理带来了新挑战。算法推荐、直播版权纠纷、用户创造内容……面对这些层出不穷的新问题，“真是版权公司痛心，网络平台闹心，版权法官烦心。”中南财经政法大学法学院文澜资深教授吴汉东如此说道。
2022年8月19日，由北京知识产权法院、北京大学国际知识产权研究中心主办，北京知识产权司法保护研究会协办的“数字经济下知识产权与竞争司法保护”研讨会在京举行。
在主旨演讲中，吴汉东谈到了“算法推荐与版权治理”问题。在版权治理中，算法推荐与算法过滤技术在网络平台的应用，使得“技术中立”“技术不能”作为免责依据的正当性被动摇。但是否应该对网络平台引入版权过滤义务，各方观点不一。
在吴汉东看来，面对算法推荐，应当赋予平台有限制、有条件的治理责任。在平台采取算法推荐技术、版权人已提供作品数据库两大条件同时具备的情况下，或要求网络平台承担有限的审查和过滤义务。与此同时，这种义务不应当影响公众合理使用的范围，还应考虑信息公开，让算法接受社会监督。
算法推荐引发版权治理新问题，全球探索解决路径
当前，算法推荐已经深入人们的生活中。借助算法，用户打开一款新闻聚合App可享受私人定制的新闻服务；刷短视频能找到精准切合喜好的内容；上购物App则常被推荐潜在购买的商品。
“算法作为网络内容筛选整理和传播的重要技术措施，在当下可以说影响很大，这涉及版权内容的高效传播与版权的合规治理。”吴汉东提出两个问题：过去信息服务是被动的“人找信息”，今天通过算法推荐则变成“信息找人”，那么算法推荐技术的使用者是否还具有“技术中立”的主体地位？
此外，算法推荐和算法过滤就像一对“孪生兄弟”，这两项技术都源于对内容的识别技术。网络服务商可以用算法来推荐网络内容，也可以用算法来监测、筛查内容，那么网络平台在合规管理中可否以“技术不能”作为责任豁免的依据？
对此，吴汉东表示“没有一个完美的答案”。研讨会上，他分享了算法推荐版权治理的国际动态，称“值得借鉴和参考”。
2017年，美国的一些主要版权公司和网络平台签署了一份合作性文件，名为《用户创造内容服务商的原则》。其中倡导网络平台采用版权过滤技术，对照版权所有人提供的版权作品数据库来审核用户上传内容是否构成侵权。吴汉东认为，这份文件对美国千禧年“版权法”产生影响，该法第512条“避风港”原则拟作出一些修改。
所谓“避风港”原则源于1998年美国制定的《数字千年版权法案》，后来被包括中国在内的许多国家吸收，成为国际上通用的互联网版权纠纷处理原则。其核心要义是，网络服务提供者如果难以对平台上的网络信息进行全面及时有效的审查，在发现侵权内容后，若及时采取“通知-删除”等措施，可以不承担侵权责任。
但在算法推荐模式下，“避风港”原则正受到冲击。一个争议焦点在于，相较于“通知-删除”规则诞生的时代背景，现在的技术、算法和算力均得到极大提升。在具有足够的技术能力下，平台可以采取版权过滤技术来屏蔽相关侵权内容。但平台是否应当主动承担这样的过滤义务，目前各方看法不一。
欧盟立法规定平台承担版权确认和过滤义务
在争议浪潮中，欧盟立法者率先迈出重要的一步。2019年3月欧盟通过《单一数字市场版权指令》，其中第17条实质规定了在线内容分享服务平台应当履行“版权确认义务”和“版权过滤义务”。
具体而言，网络平台应尽最大努力寻求授权，并基于较高的专业注意义务，尽最大努力来保障权利人已提供相关且必要信息的作品，不被侵权使用。同时在收到权利人发出的通知后，迅速采取行动移除或断开访问侵权内容，尽最大努力防止它们再次被上传。
简而言之，在线内容分享平台应当对用户上传的内容负有较高的版权注意义务。
当天吴汉东还分享了一起典型案例——在2014年Dafra诉谷歌案中，Dafra要求谷歌删除发布在YouTube的一个侵权视频，并请求谷歌公司删除所有未经授权的内容，包括由其他用户上传的或更换标题的视频，谷歌则以“技术不能”（technical impossibility）进行抗辩，但最终被巴西高等法院驳回。法院认为谷歌及YouTube很早就推出内容识别系统，其技术能力完全可以满足“禁止被删除的内容再次上传”的请求。
结合这些案例和立法实践可以看到，算法推荐与算法过滤技术在网络平台中的应用，正在动摇“技术中立”“技术无能”作为免责依据的正当性。
引入平台版权过滤义务，是有限制、有条件的
在国内，算法推荐所涉及的版权治理规则有哪些？如何认定网络平台的侵权责任？
我国《民法典》的1195条至1197条对此作了专门回应。其中明确网络服务提供者接到权利人通知后，应当及时采取必要措施。如果知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
这些条款主要涉及两大核心问题：如何认定平台“过错”和所采取的“必要措施”。
吴汉东注意到，最高法对主观状态的“应当知道”作了说明：一个是“积极行为”，即网络平台对涉嫌侵权的内容存在整理、编辑和推荐的主动行为；另一个是“消极行为”，即网络平台未能达到与信息管理能力相适应的注意义务，以及对反复侵权行为没有采取合理的预防措施，应该是消极性的“应知”状态。
“可以说，网络服务商算法推荐能力越强，所承担的注意义务就越严。”吴汉东认为，在主观过错认定上，我国《民法典》及最高法的司法解释，并没有动摇对中立的信息传播技术的保护。一般而言，不要求网络平台提供者对海量的信息内容进行主动审查，而是要求按照被侵权人的通知来进行处理。
然而有特别规定——“那就是网络平台虽然没有收到通知，但是应该知道网络内容涉及侵犯知识产权的，需采取必要措施来减少侵害的发生，否则应与网络用户来承担连带责任。”吴汉东说。
在“过错”认定之外，如何理解平台所采取的“必要措施”？按《民法典》规定，所谓的“必要措施”包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。
在此基础上，是否还需对网络平台引入审查和过滤义务？在吴汉东看来，网络服务商不应该承担主动的信息审查和过滤义务，但是在特定情况下可能负有这种责任。他用两句话加以界定何为“特定情况”——
第一是有限制的。即这种版权审查过滤的义务不是对所有网络平台施加的。不采取算法推荐的网络服务提供者无须承担，但是拥有算法技术条件的网络平台应该承担相应的责任。
第二是有条件的。吴汉东认为，前述美国版权公司和网络平台所签订的文件可以作为参考。即版权所有人需提供版权作品的数据库，以便于拥有版权算法过滤技术的平台进行审核。
“当这两个条件同时具备时，就可能要求网络平台承担有限的审查和过滤义务。”吴汉东表示，当前加强算法推荐的版权合规治理是没有疑义的，但他同时强调，这种合规治理不应该损害社会公众合理使用的利益。
吴汉东举例，一些含有切条、混剪的短视频存在侵权之嫌，平台若进行算法推荐就扩大了侵权损害的程度和范围。但是一些含有说明和评论的短视频，也许在合理使用的范围内，因此应当对公众使用作品的情况作区分。
同时算法推荐版权合规治理，应重视“算法黑箱”的消解制度。吴汉东注意到，谷歌从2010年就定期发布《透明度报告》，披露算法使用情况；欧盟2018年实施的《通用数据保护条例》也要求，建立数据保护影响的评价制度。“我想这都符合信息公开和社会监督的目的。”
采写：南都记者李玲 黄莉玲 发自北京
